對我國“執轉破”程序啟動問題的若干思考

婁奇銘 吳龍斌 李 強 王家豪 金淑歡

1.浙江農林大學暨陽學院，浙江 諸暨 311800；2.浙江永大律師事務所，浙江 諸暨 311800

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第五百一十三條至五百一十六條開創性地規定了在執行程序中因發現債務人存在破產原因而將案件移送破產審查，并對符合條件的案件最終以破產程序加以處理，也就是通常所說的“執轉破”程序?！睹裨V法解釋》雖然對“執轉破”程序加以規定，但一方面其條文較少、規定不細、操作性不強，無法在實踐中得到很好的落實。另一方面，囿于我國破產司法實踐中破產案件的受理本來就是老大難問題，故“執轉破”程序空有規定而無法得到落實。為了化解“執轉破”程序在司法實踐中的運行困難，最高人民法院于2016年底召開了在全國法院執轉破工作視頻會議，又于2017年2月6日公布了《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。除了發布規定之外，最高法還將“浙江安吉同泰皮革有限公司執行轉破產清算案”入選其發布的“人民法院關于依法審理破產案件推進供給側結構性改革典型案例”，以作為全國各級各地法院仿效的示范，試圖通過三管齊下的方式能夠推進“執轉破”程序的應用。然而，從最高法努力貫徹實施“執轉破”程序近2年的工作效果來看，“執轉破”程序在程序啟動上仍然存在著固有的阻礙，在啟動方式上缺乏充分的動力，在程序開啟的各個工作環節又缺乏統一、細化的應用規則，導致雖然有一批案件最終以執轉破方式進入了審理，但其更多的是運動式推廣的成果，而“執轉破”程序本身在執行和破產的眾多程序中仍然缺乏競爭力。

筆者認為，要大力推行“執轉破”程序，首先必須要保證該程序能夠在司法實踐操作中順利啟動，綜合分析現有各級法院的規定和實踐中的做法，可以看到，“執轉破”程序的啟動在多個方面仍然存在不少問題，這些問題無法化解，就很難做到“執轉破”程序的順利啟動。對于這些問題，筆者將在下文中做詳細論述。

一、參與分配制度與“執轉破”程序的沖突及解決

（一）參與分配制度與“執轉破”程序之內在沖突

債權人在取得執行名義之后，就其金錢債權對債務人的特定財產申請強制執行，此時若債務人的其他債權人同樣取得執行名義，并緊隨之前債權人也以其金錢債權的滿足為目的，對已供強制執行的債務人財產申請強制執行，先申請執行的債權人能否因為自己申請在先而獲得對其債權優先受償的權利？這構成了強制執行中的執行分配原則問題。綜觀各國強制執行立法，在這個問題上，有優先原則與平等原則的立法對立，也有于此二原則之間采取妥協態度的折衷原則。［1］

從《民訴法解釋》第五百一十六條的規定來看，其規定企業法人如不適用破產程序，企業法人的普通債權是按照查封、保全的先后順序進行清償的。該規定主要是將強制執行程序和破產程序的功能進行區分，讓強制執行程序處理對債務人財產特別執行，讓破產程序處理對債務人財產的一般執行，①此處所稱特別執行，即個別執行，僅針對債務人的部分財產；而一般執行則針對債務人的全部財產。這也為“執轉破”程序的啟動奠定了基礎。然而，我國《企業破產法》的適用主體僅為企業，自然人被排除在外，不光如此，1986年頒布的《企業破產法（試行）》第二條還明確規定破產的對象僅限于全民所有制企業，這等于將大量的集體企業和民營企業也排除在外。由于缺乏對自然人和除全民所有制企業以外的其他企業財產的一般執行的規定。為解決法律調整空白，最高人民法院通過一系列司法解釋建立了執行參與分配制度。該參與分配制度使得執行程序具有了“小破產程序”的性質，以期在債務人資不抵債時讓盡可能多的債權人得到部分清償［2］。從2007年《企業破產法》正式實施之后，對于企業債務人財產的一般執行，應當交付破產程序來處理，這也為執行程序轉破產程序在規則層面的制定作出了制度規定。然而，《民訴法解釋》一方面規定了“執轉破”程序，另一方面又未將參與分配制度從對企業法人的執行中徹底分離出來，直接導致參與分配制度在執行程序中被當做企業債務人一般執行的法寶。而大量的參與分配程序的實施，勢必影響“執轉破”程序的啟動：既然參與分配制度已經能夠解決對企業債務人財產的一般執行和分配，又何必大動干戈啟動“執轉破”程序。

（二）參與分配制度與“執轉破”程序沖突之解決

參與分配制度看似也能解決“執轉破”程序設定的對債務人財產一般執行之功能，但實質上卻未能從根本上實現達到企業破產的目標。一方面，企業破產的功能主要是查明債務人的全部財產，并且在變價之后在債權人之間形成公平分配，然而分配制度既不能通過對債務人會計資料進行審查核查債務人實際資產和股東出資情況，也不能通過債權申報程序將全部債權人的債權進行集中統計，其所能達到的平等分配僅限于債務人已查明財產和申請執行的債權人，是非常片面的。另一方面，參與分配制度只保留了《企業破產法》中的平均分配的部分功能，但缺乏破產重整、破產和解這樣的企業挽救程序，不能實現破產企業挽救的功能?？梢?，參與分配制度在執行程序中的越俎代庖，非但不能解決企業法人財產在普通債權人之間的公平分配，反而會將本可以解決這一問題的“執轉破”程序抹殺，是完全不可取的。更何況，參與分配制度下的執行平等原則與“執轉破”程序下的執行優先原則同時被適用，從規則層面來說本身就是相互沖突的。

有鑒于此，為了促進“執轉破”程序的啟動，化解因債權人眾多債務人財產不足分配而引起的執行難問題，必須在司法實踐中從根本上禁止對企業法人適用參與分配制度，明確參與分配制度的適用對象僅限于自然人和其他組織，將企業法人徹底排除在外。

二、“執轉破”程序啟動主體機制之反思

（一）現有“執轉破”程序啟動主體機制之分析

根據《民訴法解釋》第五百一十三條之規定，人民法院在啟動“執轉破”程序時，應當征求申請執行人或被執行人的意見，如申請執行人或被執行人有任何一人同意的，方可以啟動“執轉破”程序?！吨笇б庖姟芬不颈３至诉@樣的規定，將獲得申請執行人或被執行人的同意作為啟動“執轉破”程序的基本條件。由此可以看出，“執轉破”程序的啟動，必須同時具備兩個條件，一是必須要辦理執行案件的人民法院認為有必要將執行案件轉入破產審查，二是執行案件轉入破產審查需取得申請執行人或被執行人的同意。

有觀點認為，要取得申請執行人或被執行人的同意，說明我國“執轉破”程序的啟動實際上仍然是“申請制”破產啟動程序的另外一種形式，而“申請制”破產啟動模式受到各方面因素的影響，并不可取，應當建立職權主義模式的破產啟動模式。［3］筆者并不同意這種觀點，首先，我國現有的“執轉破”程序并非“申請制”破產啟動程序，而是不折不扣的職權主義模式?！睹裨V法解釋》雖然要求執行法院在開啟“執轉破”程序時必須征詢申請人執行人或被執行人的意見，但取得申請執行人或被執行人的同意只是啟動“執轉破”程序的最后一步，哪些案件需要開啟“執轉破”程序，仍然是由執行法院自主決定的，是執行法院依職權發起的。其次，啟動“執轉破”程序時取得申請人執行人或被執行人的同意，體現了對當事人處分權的尊重，是對《民事訴訟法》當事人處分原則的貫徹，并無不妥。最后，“申請制”破產啟動模式本身并無不妥，法院受理破產案件，本身就應當依當事人的申請而進行，這樣做避免了在實踐過程中出現為破產而破產的情形。因此，現有“執轉破”程序啟動模式在征求當事人意見這一點上應當給予堅持。

（二）現有“執轉破”程序啟動主體機制之弊端分析

雖然在取得當事人同意這一點上現有“執轉破”程序啟動規則是正確的，但其也存在諸多弊端。筆者認為，現有“執轉破”程序啟動規則主要存在著以下幾點不足：首先，現有“執轉破”程序啟動規則將啟動“執轉破”程序的決定權交到法院手中，結合現有法院工作的實際，造成了“執轉破”程序啟動的動力不足。從《民訴法解釋》第五百一十三條的行文來看，似乎只要符合“執轉破”條件的案件經當事人同意后都應當啟動“執轉破”程序，但從《指導意見》的規定來看，并沒有特別強調在符合條件時法院啟動“執轉破”程序的必需。從司法實踐來看，受到法院案件辦理工作考核機制的影響，執行部門在啟動“執轉破”程序上并沒有太大的內在動力。［4］況且，執行部門還需要承擔審查不符合破產原因退回繼續執行的風險，故由法院對啟動“執轉破”程序的積極性并不高。其次，現有“執轉破”程序啟動規則忽視了賦予當事人自主申請的權利，被申請人對申請破產或許積極性并不高，但對于采取保全措施偏后甚至根本沒有采取保全措施的申請執行人而言，啟動“執轉破”程序有利于打破在先保全人的優先受償權，其主觀意愿還是比較大的。而現有“執轉破”程序卻偏偏沒有賦予當事人自主申請的權利，將申請執行人的這一啟動渠道徹底關閉。當然，申請執行人也可以另行向法院提起破產申請，但破產案件受理難本身就是我國破產司法實踐中的老問題，相對于申請執行人自行向法院申請，“執轉破”程序下由執行法院移送案件會有更大機會受理破產案件。最后，現有“執轉破”程序啟動規則要求執行法院在啟動“執轉破”程序時需要征得當事人至少一人的同意，但是并沒有規定法院在征詢當事人意見時應當充分行使釋明權，以保證當事人的理解，故導致實踐中一些案件沒有當事人同意啟動“執轉破”程序，使得執行難問題延續下去。

（三）現有“執轉破”程序啟動主體機制之完善

1.建議將被執行人和申請執行人也列為“執轉破”程序的啟動主體。即“執轉破”程序不光可以依賴執行法院依職權主動發起，也可以由法院依當事人的申請在核實條件的情況下發起［4］。賦予當事人尤其是申請執行人對“執轉破”程序的申請權，可以大大提升當事人的積極性，令其化被動為主動，更好地去救濟和維護自己的權益。

2.建議將啟動符合條件的“執轉破”案件列為人民法院的職責。如前文所述，受到工作考核機制的影響，法院在啟動“執轉破”程序上存在著先天動力不足。［5］如果不將啟動符合條件的案件列為法院的工作職責，那么在以運動形式推廣“執轉破”程序時或許還能保證案件數量，一旦運動過去了，啟動“執轉破”程序的案件數量就會大幅下降。

3.需要明確法院對申請執行人的釋明義務。在實踐中，部分地方高院也對此做出了規定，如廣東省高院發布的《廣東省高級人民法院關于執行案件移送破產審查的若干意見》第五條就明確規定：“執行法院在啟動案件執行程序時，對于符合適用破產程序的企業法人和其他組織作為被執行人的案件，在送達立案通知書、執行通知書的同時，應當一并告知各方當事人，對符合法定條件的被執行人可申請啟動破產審查程序”。江蘇省高院發布的《江蘇省高級人民法院關于規范執行案件移送破產的若干規定》、浙江省高院發布的《浙江省高級人民法院關于執行程序與破產程序銜接若干問題的紀要》中也有類似的規定。

三、“執轉破”程序啟動的條件設置

（一）現有“執轉破”程序啟動的條件及不足

根據《指導意見》第一部分第二條的規定，執行案件移送破產審查，應同時符合的條件包括被執行人為企業法人、經案件申請執行人或被執行人任何一人同意，被執行人不能清償到期債務且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力。綜觀現有各類對“執轉破”程序啟動條件的規定，體現出以下幾個方面的不足：

1.“執轉破”程序的啟動除了《指導意見》當中規定的幾個條件之外，沒有將破產費用支付問題考慮在內。相較于普通破產程序，“執轉破”程序實際是在已經展開的執行工作的基礎上進行的，執行法院對債務人企業的情況有所了解，因此，應當盡量將執行工作開展時法院已經掌握的信息加入到對“執轉破”程序啟動是否可行的考量中來，成為啟動“執轉破”程序的一個條件?，F有部分“執轉破”案件，經法院初步核查，債務人企業在扣除優先權財產之后并無太多財產，在這種情況下，其實并不應當啟動“執轉破”程序，否則將導致破產企業沒有財產用于支付破產費用，白白浪費司法資源。在地方規定中，廣東省高院發布的《廣東省高級人民法院關于執行案件移送破產審查的若干意見》將能夠支付破產費用規定為“執轉破”程序啟動的必要條件，不失為一個明智的選擇。

2.一部分地方法院在設定“執轉破”程序啟動的條件上，過多的加入了行政干預的色彩，影響了“執轉破”程序的轉化和開啟，看似是從維護社會穩定的角度出發，實則阻礙了債權人獲得公平清償的機會。

3.“執轉破”程序啟動條件在全國范圍內的不統一，直接導致了案件移送和執破程序轉換效率低下。根據《指導意見》的規定，“執轉破”程序啟動后執行法院應將案件移送至被執行人住所地的中級人民法院。而由于各地對于執轉破程序啟動條件規定不一，直接導致了在執行法院當地符合“執轉破”程序啟動條件的案件在被執行人住所地法院卻不符合“執轉破”程序的啟動條件。

（二）“執轉破”程序啟動條件的正確設置

在全國范圍內統一“執轉破”程序的啟動條件，應當是最高人民法院在推進“執轉破”程序下一步工作的一個重點。只有這樣，才能保證“執轉破”案件的移送能夠在全國范圍內有效實施。此外，除了《指導意見》已經規定的三個基本條件，還應對以下幾個問題加以考慮：

1.“執轉破”程序的啟動應當具備被執行人企業財產足以支付破產費用的前提。在司法實踐中，一部分“執轉破”案件因債務人企業無足夠的財產用于支付破產費用，直接導致破產程序的推進需要依賴破產救助基金支出相關費用，而最終的結果則是破產程序因破產費用不足而終結。［6］因此，在啟動“執轉破”程序之前，應當首先考慮被執行人企業的財產狀況，對于基本沒有財產的被執行人企業，或者可以要求其進行解散清算，或者直接裁定終結執行程序，沒有必要再通過“執轉破”程序大動干戈。

2.在考慮啟動“執轉破”程序時，不應過多加入行政干預的色彩。在我國破產司法實踐中，破產案件受理一直是個老大難的問題，這個問題形成的很大一部分原因來自于行政機關的干預。［7］在啟動“執轉破”程序時，如果將這些因素又繼續滲入到“執轉破”案件的啟動中來，勢必也會將破產案件受理難變成“執轉破”啟動難。

3.在“執轉破”程序啟動時，應當充分征詢同意啟動“執轉破”程序的申請執行人和被執行人對破產子程序的選擇。我國《企業破產法》在破產子程序上設置了破產重整、破產和解和破產清算三種子程序，“執轉破”程序可以啟動破產清算程序，這在司法實踐中是毫無爭議的，但“執轉破”程序是否可以啟動破產重整程序，各地法院的操作爭議較大。筆者認為，具備破產原因的被執行人，并不一定就表明其沒有企業拯救的可能，故也可以啟動破產重整程序。當然，如果申請執行人、被執行人對破產子程序的選擇不置可否，執行法院也可以在充分行使釋明權的情形下按照破產清算移送案件，等待在破產程序開啟后再由當事人和管理人決定破產子程序的轉換。